Con la sentenza relativa alla causa C-246/16 del 23 novembre 2017 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha rilevato l’incompatibilità con il diritto comunitario dell’art. 26, co. 2, del D.P.R. 633/1972.

La normativa nazionale prevede che in caso di mancato pagamento in tutto o in parte di un’operazione per la quale sia stata emessa la fattura, il cedente ha diritto ad emettere la nota di credito ed attivare la procedura di variazione in diminuzione dell’IVA solo se il mancato pagamento sia dovuto a «procedure concorsuali o procedure esecutive rimaste infruttuose».

La nozione di “infruttuosità” viene interpretata in maniera piuttosto restrittiva dall’Amministrazione finanziaria che, non ritenendo sufficiente l’apertura e la pendenza della procedura concorsuale, subordina il diritto alla variazione all’accertamento dell’irrealizzabilità del credito. Tale circostanza, nel caso di fallimento, si verificherebbe solo con la pubblicazione del piano di riparto o, in mancanza, con il decreto di chiusura del fallimento.

Ebbene, la Corte di Giustizia UE, constatato che le procedure concorsuali italiane durano mediamente più di dieci anni, ha riconosciuto che far sopportare agli imprenditori un termine così lungo nei casi di non pagamento di una fattura rappresenta un eccessivo svantaggio in termini di liquidità rispetto ai loro concorrenti di altri Stati membri.

La normativa italiana, inoltre, sarebbe viziata anche sotto il profilo della proporzionalità. Difatti, secondo i giudici comunitari, l’obiettivo di subordinare la variazione in diminuzione alla definitiva irrecuperabilità del credito, potrebbe essere parimenti perseguito accordando il diritto alla variazione quando sussista una «ragionevole probabilità» che il debito non venga saldato, senza dunque dover attendere la chiusura della procedura.

In particolare, la Corte evidenzia come spetti «alle autorità nazionali stabilire, nel rispetto del principio di proporzionalità e sotto il controllo del giudice, quali siano le prove di una probabile durata prolungata del non pagamento che il soggetto passivo deve fornire in funzione della specificità del diritto nazionale applicabile».

Alla luce della sentenza sembra che i tempi siano ormai maturi per la riscrittura della norma, o, quantomeno, per un’interpretazione meno restrittiva da parte dell’Amministrazione finanziaria, che possa anticipare ad un termine più ragionevole la possibilità di effettuare la variazione in diminuzione in caso di apertura di una procedura concorsuale.

In attesa di un intervento legislativo o di una presa di posizione ufficiale da parte dell’Agenzia, la sentenza sembra comunque aprire degli spazi interessanti per una valutazione caso per caso sulla possibilità di emettere, anche prima della chiusura del fallimento, la nota di variazione per l’IVA in passato addebitata in fattura.

Prof. Antonio Viotto (antonioviotto@studiotosi.com)