STUDIO LEGALE TRIBUTARIO

PROF. AVV. LORIS TOSI

NEWSLETTER N.15-2020

6 December 2020

LE OPERAZIONI DI LEVERAGED CASH OUT: L’ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE PREVALENTE NEGA LA NATURA ELUSIVA DI TALI OPERAZIONI

Con il termine leveraged cash out si intendono le operazioni di riorganizzazione societaria volte, essenzialmente, alla revisione della compagine partecipativa di un determinato soggetto giuridico.
Lo schema tipico di tali operazioni è articolato come segue:

  • i soci persone fisiche di una società operativa (cd. target) rivalutano le proprie partecipazioni, mediante il pagamento dell’imposta sostitutiva, ai sensi dell’art. 5 della Legge n. 448/2001 e successive modificazioni;
  • tali soggetti cedono poi le loro partecipazioni ad una società di nuova costituzione – una newco -la quale effettua l’operazione di acquisto a debito, giacché non dispone ancora di risorse finanziarie;
  • il debito contratto dalla newco viene poi saldato mediante le somme derivanti dai dividendi distribuiti dalla società target.

Esistono molte varianti di tale schema; ciò che, però, accomuna le varie tipologie di leveraged cash out è il mancato pagamento immediato del corrispettivo da parte della newco, in modo tale da far “defluire” i dividendi della società operativa a quella di nuova costituzione, somme che servono poi per ridurre il debito di quest’ultima nei confronti delle persone fisiche cedenti le partecipazioni.
Ebbene, spesso l’Agenzia delle Entrate contesta tali operazioni, riqualificandole abusive, ai sensi della disciplina anti elusione contenuta nell’art. 10-bis della Legge n. 212 del 2000 (il cd. “Statuto dei Diritti del Contribuente”).
È il caso della risposta fornita dall’Agenzia all’istanza di interpello n. 242 del 5 agosto 2020, nella quale sono state prospettate le seguenti operazioni:

  • la costituzione di una newco;
  • la cessione alla newco delle quote della società target, previamente rivalutate;
  • l’accensione, da parte della newco, di un debito bancario, per l’acquisizione delle partecipazioni;
  • la fusione inversa della newco nella società target.

L’obiettivo economico di tale sequenza di atti è riconducibile alla volontà di pervenire ad un diverso assetto partecipativo della società target, mediante l’ingresso di un nuovo socio, il recesso totale di alcuni soci (“uscenti”) e il recesso parziale degli altri soci (“superstiti”).
Senonché, l’Agenzia ritiene che i soci “superstiti” conseguano un vantaggio fiscale indebito, consistente nel mancato assolvimento della ritenuta a titolo di imposta del 26%, prevista ordinariamente sui redditi di capitale.
Secondo l’Agenzia, pertanto, «si tratterebbe di negozi giuridici privi di valide ragioni fiscali non marginali e volti unicamente a far conseguire un risparmio fiscale indebito ai soci. Il suddetto vantaggio fiscale indebito risulta, altresì, essenziale perché la specifica sequenza di operazioni che gli istanti intenderebbero porre in essere non risulta diretta al soddisfacimento di un interesse economico diverso da quello del perseguimento del vantaggio fiscale stesso. Si evidenzia, infine, che, nel caso di specie, non sono rinvenibili valide “ragioni extrafiscali non marginali”, anche di ordine organizzativo o gestionale».
La posizione dell’Agenzia delle Entrate si scontra, però, con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, che ha più volte negato la natura elusiva di tali operazioni, da ultimo mediante l’ordinanza n. 7359 del 17 marzo 2020.
In quell’occasione, infatti, la Suprema Corte di Cassazione, nell’affrontare il caso di un socio di minoranza che aveva ceduto la propria partecipazione, previa rivalutazione, ha concluso che si tratta di operazioni «tese alla separazione dell’attività gestionale da quella relativa alla proprietà del patrimonio aziendale ed immobiliare ed a favorire l’ingresso di nuovi partners nella compagine societaria” e che, dunque, “il complesso delle operazioni sopra indicate evidenziava la sussistenza di ragioni economiche tali da poterne escludere la predisposizione in vista del solo conseguimento di un indebito risparmio d’imposta; ciò anche in relazione al fatto che la rivalutazione delle partecipazioni … è avvenuta in forza di specifiche disposizioni di legge aventi finalità agevolative».
Pertanto, i Giudici di legittimità dimostrano di essersi interessati al progetto nel suo complesso; del resto, le ragioni poste alla base di operazioni di questo tipo sono le più svariate, come, ad esempio, la gestione dei passaggi generazionali, la volontà di stabilizzare la governance societaria, in presenza di più figli e famiglie, l’ingresso di un socio investitore terzo nella società operativa, la necessità di liquidare la quota di uno o più soci che non intendano aderire alla costituzione della newco.
In conclusione, qualora l’Agenzia delle Entrate ritenga che un’operazione societaria sia inquadrabile in una fattispecie elusiva ed invochi l’art. 10-bis della Legge n. 212 del 2000, il contribuente ha la possibilità di difendersi, dimostrando che non sussistono i tre presupposti che devono, invece, ricorrere congiuntamente affinché si configuri un’ipotesi di abuso del diritto:

  • l’assenza di sostanza economica delle operazioni effettuate;
  • la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito;
  • la circostanza che il vantaggio risulti l’effetto essenziale di tali operazioni.

Il tutto, peraltro, senza dimenticare che, a prescindere dalla presenza dei suddetti tre presupposti, «Non si considerano abusive, in ogni caso, le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali, non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa ovvero dell’attività professionale del contribuente» e che, in ogni caso, «Resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale» (art. 10-bis, commi 3 e 4, della Legge n. 212/2000).
Lo Studio è a disposizione per ogni chiarimento (Dott. Comm. Laura Soldà, laurasolda@studiotosi.com).