STUDIO LEGALE TRIBUTARIO

PROF. AVV. LORIS TOSI

NEWSLETTER N.01

27 January 2023

LA CASSAZIONE AMPLIA LA PROVA CONTRARIA IN GRADO DI VINCERE LA PRESUNZIONE DI AVVENUTA DISTRIBUZIONE DI UTILI OCCULTI IN UNA SOCIETÀ DI CAPITALI A RISTRETTA BASE. IL CASO DEL SOCIO, TALE SOLO “DI DIRITTO” MA NON “DI FATTO”.

La presunzione di distribuzione pro quota ai soci del maggior reddito definitivamente accertato in capo ad una società di capitali a ristretta base azionaria è una presunzione di elaborazione giurisprudenziale.
Infatti, il principio della trasparenza – che consente, per legge, di imputare al socio gli utili della società a prescindere dal fatto che essi siano stati o no realmente percepiti – è normativamente previsto dall’art. 5, comma 1, del D.P.R. n. 917 del 1986 per le sole società di persone, ma non lo è per quelle di capitali, per le quali, essendo dotate di personalità giuridica, vige la separazione tra il patrimonio della Società e quello dei soci e non sussiste l’immedesimazione organica tra l’una e gli altri che, invece, caratterizza le società di persone. Tant’è che le norme contenute nel Testo Unico delle Imposte Dirette che si occupano di società di capitali fanno, tutte, riferimento alla reale distribuzione e, dunque, alla effettiva percezione degli utili societari da parte dei soci (si vedano tra le tante, ad esempio, le norme contenute nell’art. 45, comma 1, o nell’art. 47, comma 5) e, laddove il legislatore ha inteso introdurre una presunzione di distribuzione per specifici casi, lo ha fatto espressamente (come nella previsione di cui all’art. 47, comma 6).
La presunzione di distribuzione degli utili occulti ai soci di una società di capitali a ristretta base sociale, per come è stata negli anni costruita dagli Uffici finanziari e dalla Corte Suprema di Cassazione, lascia, però, al contribuente il potere di fornire prova contraria. E non potrebbe essere diversamente, dato che tale presunzione deve necessariamente conciliarsi con il diritto di difesa del socio al quale gli utili vengono attribuiti pro quota, riconoscendo allo stesso la possibilità di fornire la prova contraria di detta presunzione.
Perciò costituisce ormai ius receptum il principio in base al quale, nel caso di società di capitali a ristretta base azionaria, in presenza di una rettifica dei redditi della società, opera la presunzione di distribuzione degli utili ai soci, salva la prova contraria che la società abbia accantonato o reinvestito i maggiori redditi accertati in capo ad essa.
In altre parole, la presunzione di distribuzione ai soci dei redditi rettificati in capo alla società può essere superata provando che tali asseriti maggiori redditi non sono mai usciti dal perimetro sociale.
Tipologia di prova che, però, diventa difficile per il socio che, sia pure formalmente titolare di quote, non si sia mai occupato della gestione societaria, della quale sia rimasto totalmente estraneo.
La prova contraria allora si amplia, potendosi spostare dalla inesistenza di utili occultati al fisco o dalla loro mancata distribuzione, alla completa estraneità del socio alla gestione della società.
Ne dà atto la Corte Suprema di Cassazione, la quale fa riferimento allo «sviluppo della giurisprudenza di questa Corte sulla prova contraria, tale per cui la stessa può consistere non solo nel fatto che gli utili non sono stati distribuiti, ma anche nel fatto che il singolo socio dimostri che era estraneo alla gestione» (Cass., ordinanza n. 24870 del 15.9.2021).
Nello specifico, i Giudici di legittimità hanno cassato la sentenza impugnata rinviando la causa alla Commissione tributaria regionale perché il Giudice d’appello avrebbe errato sull’ambito della prova liberatoria, limitandosi ad affermare che essa può consistere nel fatto che gli utili hanno avuto diversa destinazione (nella prospettazione del contribuente, la prova contraria – pretermessa dal Collegio di seconde cure – era stata rappresentata nel fatto che il socio non era stato coinvolto, né come indagato né come imputato, nell’indagine penale sulla società).
Sulla scorta dello stesso principio, la Corte Suprema di Cassazione ha riconosciuto che costituisce valida prova contraria alla presunzione di distribuzione di utili occulti ai soci di una società di capitali a ristretta base azionaria la dimostrazione «che il socio non aveva possibilità di effettuare controlli sull’attività gestoria dell’amministratore, responsabile dell’acquisizione degli utili in nero, per l’assenza di contatti tra amministratore e socio stante i rapporti altamente conflittuali tra loro intercorrenti» documentati, nel caso specifico, da liti giudiziarie civili e procedimenti penali, unitamente alla dimostrazione che il socio «non era neanche in grado di venire a conoscenza dell’andamento e delle dinamiche attraverso il commercialista di fiducia» perché, nel caso specifico, il socio amministratore aveva revocato l’incarico al professionista consulente della società (Cass., ordinanza n. 29794 del 25.10.2021).

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Avv. Barbara Rossi (barbararossi@studiotosi.com)